Можно ли вести аудиозапись

картинка Лебедев Антон

Можно ли вести аудиозапись

Судебная практика.

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 18 октября 2012 г. N 9-О12-51

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Воронова А.В.
судей Бирюкова Н.И., Кулябина В.М.
при секретаре Стасенковой А.Ю.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Кулишевой И.В., кассационные жалобы осужденного Мочалова И.Ю., адвокатов Алексеенко М.А. и Волковой В.В. на приговор Нижегородского областного суда от 7 августа 2012 года, по которому
Мочалов И.Ю., <...> несудимый, осужден:
- по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от Н. к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки - 1760000 рублей;
- по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от М. к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки - 2040000 рублей;
- по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от М. к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки - 3440000 рублей;
- по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от Р. к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки - 2600000 рублей;
- по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от А. к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки - 240000 рублей;
- по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от Б. и Ю. к 7 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, сроком на 2 года и штрафом с применением ст. 64 УК РФ в размере пятнадцатикратной суммы взятки - 3675000 рублей;
- по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) за получение взятки от Г. к 7 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, сроком на 2 года и штрафом с применением ст. 64 УК РФ в размере пятнадцатикратной суммы взятки - 4545000 рублей.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Мочалову И.Ю. 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, сроком на 3 года и штрафом в размере 5000000 рублей.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Воронова А.В., объяснения осужденного Мочалова И.Ю. по доводам кассационной жалобы, выступление адвоката Волковой В.В. в защиту осужденного Мочалова И.Ю., просившей об удовлетворении кассационных жалоб и отмене приговора, мнение прокурора Химченковой М.М., полагавшей необходимым удовлетворить кассационное представление в части вопроса о трудоустройстве осужденного на момент его заключения под стражу и просившей об исключении из осуждения Мочалова И.Ю. по двум преступлениям признака значительного размера взятки со снижением наказания, а также об исключении дополнительного наказания в виде лишения специального звания, Судебная коллегия

установила:

Мочалов И.Ю. признан виновным и осужден за то, что являясь должностным лицом, получил взятку за незаконное бездействие (одно преступление), взятку в значительном размере за незаконное бездействие (четыре преступления) и взятку в крупном размере за незаконное бездействие (два преступления).
Преступления совершены в период с января 2007 года по 7 августа 2011 года в городе <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Мочалов И.Ю. виновным себя не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель Кулишева И.В., не оспаривая установленные судом обстоятельства совершения преступлений, квалификацию содеянного и назначенное осужденному наказание, указывает на необходимость изменения приговора, поскольку в его вводной части неверно указаны сведения о том, что осужденный Мочалов И.Ю. на момент задержания не работал. Из материалов дела следует, что в соответствии с приказом от 15 сентября 2011 года N <...> Мочалов И.Ю. до 15 сентября 2011 года находился в распоряжении Управления МВД России по г. <...> по должности старшего оперуполномоченного группы по раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков Отдела уголовного розыска криминальной милиции <...> управления внутренних дел по <...>. Кроме того, в описательной и резолютивной частях приговора при применении ст. 48 УК РФ судом неверно указано специальное звание осужденного "<...>". На момент постановления приговора Мочалов И.Ю. имел специальное звание "<...>". Просит приговор в этой части изменить.
В кассационной жалобе осужденный Мочалов И.Ю. оспаривает приговор. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, его вина в получении взяток не доказана. Судом неправильно установлен круг его служебных полномочий. Денежные средства от Ю. Б. Н. М. М. Р., Г. и А. он не получал. Считает, что данные лица оговорили его, чтобы избавиться от сотрудника правоохранительных органов, осуществлявшего оперативную работу в отношении их незаконной деятельности. Полагает, что изобличающие его показания Ю. Б. Н. М. М. Р. Г. А. дали под воздействием оперативного сотрудника правоохранительных органов. По делу не установлено, что с его стороны имелось незаконное бездействие в отношении указанных лиц. Неправильно выяснен судом смысл отдельных слов и фраз, применявшихся им в разговорах с ними. Аудиозаписи разговоров его с Ю. и Б. произведенные последними в мае - июне 2011 года, являются недопустимыми доказательствами. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием события преступлений.
Адвокаты Алексеенко М.А. и Волкова В.В. в кассационной жалобе и дополнениях к ней, поданных в защиту осужденного Мочалова И.Ю., просят об отмене приговора и прекращении уголовного дела. Считают, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Приводя в обоснование доводов свою оценку материалов дела и подробно анализируя доказательства, исследованные в судебном заседании, утверждают, что вина Мочалова И.Ю. в получении взяток за незаконное бездействие не доказана, как и само наличие незаконного бездействия со стороны Мочалова И.Ю. Органами следствия и судом не установлены обстоятельства передачи взяток и то, что Ю. Б. Н. М. М. Р. Г. А. занимались незаконной торговлей. Суд неверно оценил их показания, имевшие цель оговорить Мочалова И.Ю. 7 августа 2011 года в отношении Мочалова И.Ю. имела место провокация, деньги в сумме <...> рублей он взял у Ю. за свою помощь в установке и приобретении системы видеонаблюдения. Деньги, переданные ему Б. 7 августа 2011 года, были получены последним у оперативных сотрудников 1 августа 2011 года. Судом не выяснен служебный статус Мочалова И.Ю. и его должностные обязанности. С 8 июня по 7 августа 2011 года Мочалов И.Ю. работал на новом месте, не связанном с деятельностью Ю. Б. Н. М. М. Р. Г. и А. а в отдельные периоды времени находился на больничном. Не дана оценка показаниям свидетелей К. О. и Т. свидетельствующих о невиновности осужденного. Суд необоснованно квалифицировал действия Мочалова И.Ю. как продолжаемые преступления, неправильно применены положения ст. 10 УК РФ, не выяснен вопрос о возможности квалификации действий осужденного по статье 159 УК РФ.
Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, выслушав стороны, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Виновность Мочалова И.Ю. в содеянном подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые полно и объективно изложены в приговоре.
Этим доказательствам, в том числе тем, на которые ссылаются осужденный и адвокаты, а также версиям в защиту Мочалова И.Ю., в приговоре дана надлежащая оценка.
Вопреки доводам осужденного и его защитников, фактические обстоятельства дела, на которых акцентируется внимание в жалобах, в том числе обстоятельства передачи взяток Мочалову И.Ю. Ю. Б., Н. М. М. Р. Г. А. и характер деятельности последних, судом установлены правильно.
Судом установлено, что Мочалов И.Ю., являясь должностным лицом, и с 2007 года последовательно занимая должности старшего оперуполномоченного ОУР УВД <...> старшего оперуполномоченного группы по борьбе с разбоями и грабежами отделения по борьбе с имущественными преступлениями ОУР КМ УВД по <...> старшего оперуполномоченного отделения по раскрытию имущественных преступлений ОУР КМ ОМ <...> УВД по <...> а с 8 июня 2011 года и до своего задержания - старшего оперуполномоченного группы по раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, ОУР КМ ОМ <...> УВД по <...>, в период с января 2007 года по 7 августа 2011 года получал взятки в различных размерах от граждан Ю. Б. Н. М. М., Р. Г. и А. за незаконное бездействие.
Из показаний в судебном заседании свидетелей Ю. Б., Н. М. М. Р. Г. и А. следует, что в период с января 2007 года по август 2011 года каждый из них в то или иное время, не имея разрешения на работу в Российской Федерации или патента, либо не зарегистрировавшись в качестве индивидуального предпринимателя, осуществлял незаконную деятельность по приобретению и продаже бывших в употреблении сотовых телефонов, в том числе похищенных. Чтобы данная деятельность могла продолжаться, они по требованию сотрудника милиции Мочалова И.Ю. периодически передавали ему денежные средства в указанных им размерах. На протяжении периода, пока они передавали Мочалову И.Ю. деньги, тот, согласно договоренности, не задерживал их за совершенные правонарушения, не составлял в отношении них рапорты об административных правонарушениях, а также не принимал иные предусмотренные меры по пресечению их противоправной деятельности.
Так, Ю. и Б. подтвердили в суде, что с марта по август 2007 года Б. ежемесячно передавал Мочалову И.Ю. по <...> рублей, с сентября 2007 года по декабрь 2010 года они вдвоем передавали Мочалову И.Ю. ежемесячно по <...> рублей, а в январе 2011 года, приостановив свою деятельность, прекратили передавать деньги Мочалову И.Ю. В марте 2011 года они сообщили о фактах передачи денег Мочалову И.Ю. в правоохранительные органы. После этого для подтверждения данной информации они по собственной инициативе стали записывать разговоры с Мочаловым И.Ю. на свои сотовые телефоны, передав в последующем полученные записи оперативным сотрудникам. С мая 2011 года они снова начали торговать сотовыми телефонами. Узнав об этом, Мочалов И.Ю. потребовал возобновить ежемесячную выплату ему денег, что они и стали делать, передав Мочалову И.Ю. на оговоренных им условиях в мае <...> рублей, в июне <...> рублей, а 7 августа - <...> рублей. 7 августа 2011 года после передачи Мочалову И.Ю. денег тот был задержан. За все время ими передано Мочалову И.Ю. <...> рублей. От других торговцев сотовыми телефонами, проходящих, как и они, по данному делу в качестве свидетелей, им известно, что последние также ежемесячно передавали Мочалову И.Ю. денежные средства за невмешательство в их незаконную торговую деятельность.
Как усматривается из показаний в суде свидетелей Г. М. Р. Н. М. А., каждый из них при указанных в приговоре обстоятельствах передал Мочалову И.Ю. за незаконное бездействие: Г. в период с января 2007 года по августа 2011 года - <...> рублей; М. в период с января 2007 года по август 2011 года - <...> рублей; Р. в период с июня 2008 года по август 2011 года - <...> рублей; Н. в период с июня 2009 года по март 2011 года - <...> рублей; М. в период с сентября 2009 года по апрель 2011 года - <...> рублей; А. в период с мая по июнь 2011 года - <...> рублей.
У суда отсутствовали основания не доверять показаниям свидетелей Ю. Б. Г. М. Р., Н. М. А. поскольку они по сути непротиворечивы, последовательны, находятся в логической связи и согласуются в деталях с совокупностью иных исследованных доказательств, которые взаимодополняют друг друга. Никаких поводов для оговора Мочалова И.Ю. у Ю. Б. Г. М. Р. Н. М. и А. не имелось, не установлено по делу и каких-либо данных, свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела.
Судом не установлены и данные, которые позволили бы считать, что показания, изобличающие осужденного в получении взяток, свидетели давали под воздействием недозволенных методов ведения следствия, либо они вводились в заблуждение относительно содержания сообщенных ими сведений, зафиксированных в протоколах допросов. Согласно протоколам следственных действий, по окончании допросов заявлений или замечаний со стороны допрошенных лиц не поступало.
Исследованными в судебном заседании записью беседы Мочалова И.Ю. с Ю. 18 апреля 2011 года, видеозаписями встреч Мочалова И.Ю. с Ю. и Б. произведенными в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", подтверждено, что в ходе встречи с Ю. 18 апреля 2011 года Мочалов И.Ю. потребовал от него возобновить передачу ему незаконного денежного вознаграждения; 23 мая 2011 года Ю. и Б. при встрече с Мочаловым И.Ю. передали ему взятку в сумме <...> рублей. В ходе разговора Мочалов И.Ю. пообещал, что будет помогать им в случае возникновения проблем с сотрудниками милиции; 7 августа 2011 года Ю. и Б. передали Мочалову И.Ю. взятку в сумме <...> рублей.
Согласно записям разговоров по телефону Мочалова И.Ю. с Ю. и Б. Н. М. М., Р. А. в период с 19 апреля по 7 августа 2011 года Мочалов И.Ю. звонил им требовал передачи ему взяток в виде денежных средств.
Из материалов дела видно, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты не противоречат требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, оснований для признания их недопустимыми доказательствами у суда не имелось.
Доводы защиты о недопустимости как доказательств аудиозаписей разговоров Мочалова И.Ю. с Ю. и Б. имевших место в мае - июне 2011 года, исследованы в ходе судебного разбирательства и мотивированно отклонены судом в постановлении от 11 июля 2012 года, как несостоятельные. С такой оценкой следует согласиться, поскольку при получении указанных записей не допущено нарушений закона, которые бы могли свидетельствовать об их недопустимости как доказательств по уголовному делу.
Суд в этой связи обоснованно исходил из того, что в соответствии с частью 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Судебное решение признается обязательным условием для проведения отдельных оперативно-розыскных действий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина, а не для фиксации их хода и результатов.
По настоящему делу действия Ю. и Б. связанные с записыванием своих разговоров с Мочаловым И.Ю., были совершены ими по собственной инициативе, вызваны предъявлением незаконных требований о передаче взятки должностному лицу и не нарушали конституционные права Мочалова И.Ю. В последующем эти записи были осмотрены и закреплены в деле в качестве доказательств в соответствии с установленным порядком.
Свидетель Т. показал, что из бесед с Ю. и Б. ему известно, что Мочалов И.Ю. ежемесячно собирал с них "дань" в сумме <...> рублей за то, чтобы сотрудники милиции не проводили проверки их торговой деятельности.
Как усматривается из показаний свидетеля К. - сотрудника подразделения собственной безопасности ГУВД России по <...>, в поле зрения службы собственной безопасности Мочалов И.Ю. попал еще в 2009 году, при этом имелась информация о его причастности к получению взяток от торговцев сотовыми телефонами за способствование их незаконной деятельности. В марте 2011 года к ним обратились с заявлением Ю. и Б. которые сообщили о том, что Мочалов И.Ю. на протяжении длительного времени ежемесячно требует у них денежное вознаграждение в обмен на возможность беспрепятственно заниматься торговлей подержанными телефонами. 7 августа 2011 года при получении у Ю. и Б. очередного денежного вознаграждения в сумме <...> рублей Мочалов И.Ю. был задержан с указанными денежными средствами.
Обстоятельства получения Мочаловым И.Ю. денежных средств подтверждены также показаниями других свидетелей, различными документами, протоколами следственных действий, вещественными доказательствами, иными фактическими данными.
Все эти доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом допустимыми, достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.
К утверждениям Мочалова И.Ю. и его защитников, повторяемым в кассационных жалобах, о том, что деньги в сумме <...> рублей Мочалов И.Ю. взял не в качестве взятки, а за помощь Ю. и Б. в установке и приобретении системы видеонаблюдения, суд обоснованно отнесся критически, отвергнув их, поскольку эти утверждения опровергались материалами дела, исследованными в судебном заседании, и самой картиной фактически содеянного им.
В частности, суд обоснованно учел показания свидетелей Ю. и Б. из которых следует, что врученные Мочалову И.Ю. 7 августа 2011 года денежные средства являлись частью взятки, передаваемой ими последнему на протяжении нескольких лет. Данное обстоятельство подтверждено и видеозаписью встречи Мочалова И.Ю. с Ю. зафиксировавшей, что Мочалов И.Ю. получил деньги именно в качестве незаконного вознаграждения за свое содействие в устранении препятствий в торговле сотовыми телефонами, а не за помощь в приобретении и установке упоминаемых в жалобах предметов.
Утверждение адвокатов Алексеенко М.А. и Волковой В.В. о том, что деньги, переданные Мочалову И.Ю. Б. 7 августа 2011 года, были получены последним у оперативных сотрудников 1 августа 2011 года, является неподтвержденным предположением, которое опровергается показаниями свидетеля Б. и материалами оперативно-розыскной деятельности, в частности, актом осмотра и передачи денежных средств от 7 августа 2011 года.
Содержание показаний свидетелей К. О. и Т. на которые ссылаются адвокаты в жалобе, объективно изложено в приговоре. Показания данных свидетелей, не являвшихся очевидцами фактов получения Мочаловым И.Ю. денежных средств в качестве взяток, вопреки мнению стороны защиты, не содержат каких-либо сведений, которые бы опровергали выводы суда о виновности осужденного.
Несостоятельными следует признать доводы жалоб о том, что передача 7 августа 2011 года Мочалову И.Ю. денег в сумме <...> рублей являлась провокацией со стороны сотрудников правоохранительных органов.
Из материалов дела видно, что предварительное согласие Мочалова И.Ю. на получение денежных средств за использование своих служебных полномочий в пользу Ю. и Б. получено в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны указанных лиц.
Судом установлено, что в ходе разговоров с Ю. Б. и другими лицами, торговавшими сотовыми телефонами, Мочалов И.Ю., проявляя каждый раз инициативное намерение получить взятку, сам определял размеры незаконного денежного вознаграждения, а также время, место и другие условия передачи ему денег, что имело место и 7 августа 2011 года, когда он по собственной инициативе прибыл в торговый павильон к Ю. и Б. где получил от них взятку в заранее оговоренной сумме, после чего и был задержан.
Эти и иные фактические обстоятельства, правильно установленные судом в приговоре, свидетельствуют о том, что умысел Мочалова И.Ю. на получение денежных средств в качестве взятки, в том числе в период проведения оперативно-розыскных мероприятий, сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов и лиц, участвовавших в оперативно-розыскной деятельности.
Не основаны на материалах дела также доводы осужденного и адвокатов о том, что судом неправильно оценены служебные полномочия Мочалова И.Ю., и что он не является субъектом преступлений, за совершение которых осужден.
Как видно из материалов дела, в соответствии со своими должностными обязанностями старшего оперуполномоченного в структуре органов внутренних дел Мочалов И.Ю. обязан был пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять и раскрывать преступления, принимать и регистрировать сообщения и иную информацию о преступлениях, административных правонарушениях, информировать соответствующие государственные и муниципальные органы, организации о ставших известными фактах, требующих их оперативного реагирования.
Обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют, что в связи с исполнением своих должностных обязанностей Мочалов И.Ю. располагал сведениями о том, что граждане Ю. Б. Н. М. М. Р. Г. и А. осуществляли в разное время на территории <...> незаконную деятельность по приобретению у физических лиц без соответствующих документов мобильных средств сотовой связи, в том числе похищенных у граждан, которые затем перепродавали другим лицам. Зная об этом, Молчанов И.Ю. за незаконное денежное вознаграждение со стороны последних, вопреки интересам службы, не пресекал эти незаконные действия.
В ходе судебного разбирательства суд проанализировал заявления Мочалова И.Ю. и его защитников о том, что ввиду того, что на момент задержания Мочалов И.Ю. проходил службу в другом подразделении полиции, а в отдельные периоды времени находился на больничном, то в это время он якобы не являлся субъектом получения должностным лицом взятки.
Исследовав такие утверждения, суд обоснованно пришел к выводу об их несостоятельности, правильно исходя из того, что данные обстоятельства сами по себе не препятствовали реализации преступного умысла на получение взятки, поскольку не исключали Мочалова И.Ю. из сферы служебной деятельности, которая, как и ранее, могла порождать правовые последствия для лиц, у которых он требовал незаконного денежного вознаграждения, что осознавалось последними, и что учитывалось им самим.
Основанной на законе, мотивированной является также и оценка, данная судом в приговоре иным доводам стороны защиты, которые повторяются в кассационных жалобах, в том числе доводам относительно смысла слов и фраз, применявшихся Мочаловым И.Ю. в разговорах со свидетелями, который судом выяснен правильно.
Таким образом, Мочалов И.Ю. за использование своих служебных полномочий должностного лица в форме незаконного бездействия получил взятки от Ю. Б. Н. М. М. Р. Г. и А. в том числе от Ю. с Б. а также от Г. - в крупном размере; от М. и Р. - в значительном размере.
Оснований для иной юридической оценки содеянного Мочаловым И.Ю., а именно для признания в нем мошенничества, как об этом ставится вопрос в жалобах, не имеется.
Правильно установив фактические обстоятельства дела и статус Мочалова И.Ю. как должностного лица, суд обоснованно квалифицировал содеянное им, выразившееся: в получении взяток от Ю. и Б. а также от Г. - по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ); в получении взяток от А. М. и Р. - по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года).
Выводы о наличии в преступных действиях Мочалова И.Ю. признаков продолжаемого преступления надлежаще мотивированы в приговоре. Правильно применены судом и положения ст. 10 УК РФ при квалификации действий Мочалова И.Ю. по фактам получения взяток от Ю. Б. Н. А. М. и Р. окончившихся уже во время действия нового уголовного закона (Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ).
Квалифицируя эти действия с учетом Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ, суд обоснованно руководствовался положениями ч. 1 ст. 9 УК РФ о том, что преступность и наказуемость деяния, в том числе продолжаемого, определяется законом, действовавшим во время совершения этого деяния.
Обоснованно исходил суд также и из того, что санкции ч. 5 и ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) являются более мягкими, чем санкции уголовного закона, предусматривавшего ответственность за аналогичные деяния в прежней редакции, поскольку при равных размерах наказания в виде лишения свободы эти санкции содержат новый, более мягкий по сравнению с лишением свободы основной вид наказания - штраф.
Вместе с тем, правильно квалифицировав действия Мочалова И.Ю. по преступлениям (получение взяток от Н. и М. по ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), суд не принял во внимание, что объективная сторона данных продолжаемых деяний была окончена, как установлено в приговоре, в марте и апреле 2011 года соответственно, то есть до начала действия указанного Федерального закона, и, следовательно, до того момента, когда введенный этим Законом квалифицирующий признак получения взятки "в значительном размере" мог быть применен при юридической оценке действий виновного лица и при его осуждении.
На момент совершения Мочаловым И.Ю. указанных преступлений уголовный закон, устанавливающий ответственность за получение взятки за незаконное бездействие, не предусматривал и назначение дополнительного наказания в виде штрафа, что также не учтено судом, назначившим осужденному за получение взяток от Н. и М. такое дополнительное наказание.
Тем самым суд нарушил положения ч. 1 ст. 10 УК РФ, согласно которой уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
При таких обстоятельствах подлежит исключению осуждение Мочалова И.Ю. за получение взятки по квалифицирующему признаку "значительный размер" по двум преступлениям (получение взяток от Н. и М. предусмотренным ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ), а также назначение Мочалову И.Ю. за эти преступления дополнительного наказания в виде штрафа в размерах сорокакратной суммы взятки - <...> рублей и сорокакратной суммы взятки - <...> рублей, соответственно.
Данных, ставящих под сомнение вменяемость осужденного, судом не установлено.
При назначении наказания Мочалову И.Ю. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также другие обстоятельства, влияющие на наказание. В частности, как видно из приговора, суд принял во внимание, что Мочалов И.Ю. ранее не судим, характеризуется положительно, на иждивении имеет несовершеннолетнего ребенка.
Назначение осужденному основного наказания в виде лишения свободы надлежаще мотивировано в приговоре.
В то же время, суд лишил Мочалова И.Ю. специального звания "майор полиции". При этом за конкретное преступление это дополнительное наказание, предусмотренное ст. 48 УК РФ, не назначено.
Между тем по смыслу ч. 1 и ч. 4 ст. 69 УК РФ, п. 8 ст. 308 УПК РФ дополнительное наказание не может быть назначено по совокупности преступлений, если оно не было назначено ни за одно из преступлений, входящих в совокупность.
Поскольку лишение специального звания не назначалось Мочалову И.Ю. за конкретное преступление, то назначение ему дополнительного наказания по совокупности преступлений противоречит закону, а потому подлежит исключению.
С учетом того, что назначенное Мочалову И.Ю. наказание в виде лишения свободы за преступления по фактам получения взяток от Н. и М. в соответствии с санкцией ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ) является минимальным, а оснований для применения ст. 64 УК РФ в отношении данного вида наказания не усматривается, вносимые изменения, связанные с исключением квалифицирующего признака из объема обвинения, влекут снижение наказания в виде лишения свободы, назначенного Мочалову И.Ю. по совокупности преступлений. Подлежит смягчению и дополнительное наказание в виде штрафа, назначенное осужденному по совокупности преступлений.
Кроме того, в вводную часть приговора необходимо внести уточнение относительно сведений о трудоустройстве осужденного, о чем ставит вопрос государственный обвинитель в кассационном представлении.
Из материалов дела усматривается, что Мочалов И.Ю. был уволен со службы в органах внутренних дел Российской Федерации только 15 сентября 2011 года на основании приказа от 15 сентября 2011 года N <...> (т. 7, л.д. 38).
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

приговор Нижегородского областного от 7 августа 2012 года в отношении Мочалова И.Ю. изменить.
Исключить из приговора:
- осуждение Мочалова И.Ю. за получение взятки по квалифицирующему признаку "значительный размер" по двум преступлениям (получение взяток от Н. и М. предусмотренным ч. 3 ст. 290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года N 97-ФЗ);
- назначение за указанные преступления дополнительного наказания в виде штрафа в размерах сорокакратной суммы взятки - <...> рублей и сорокакратной суммы взятки - <...> рублей, соответственно;
- назначение дополнительного наказания в виде лишения специального звания "<...>".
Снизить окончательное наказание в виде лишения свободы и штрафа, назначенное Мочалову И.Ю. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, - до 8 (восьми) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности, связанные с исполнением функций представителя власти, сроком на 3 года, и до штрафа в размере <...> рублей.
Исключить из вводной части приговора указание о том, что Мочалов И.Ю. не работал на момент задержания, указав, что он находился в распоряжении Управления МВД России по <...> по должности старшего оперуполномоченного группы по раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков Отдела уголовного розыска криминальной милиции <...> управления внутренних дел <...>.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Кулишевой И.В., кассационные жалобы осужденного Мочалова И.Ю. и адвокатов Алексеенко М.А., Волковой В.В. - без удовлетворения.

Кассационное определение Верховного Суда РФ от 18.10.2012 N 9-О12-51

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 11 ноября 2010 г. N 43-010-22

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Толкаченко А.А.
судей Воронова А.В., Тонконоженко А.И.
при секретаре Стенечкине Н.Г.
рассмотрела в судебном заседании от 11 ноября 2010 года кассационные жалобы осужденных Юсупова И.А., Мухина А.В., адвокатов Туктангулова В.И., Семина А.В. на приговор Верховного Суда Удмуртской Республики от 15 апреля 2010 года, по которому
Юсупов И.А., <...>
осужден по ст. 30 ч. 3, 290 ч. 4 пп. "в, г" УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 700 000 рублей.
Мухин А.В., <...>
осужден по ст. 159 ч. 4 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.3003 г.) к лишению свободы на срок 5 лет со штрафом в размере 500 000 рублей, по ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3, 290 ч. 4 пп. "в, г" УК РФ к лишению свободы на срок 7 лет со штрафом в размере 700 000 рублей.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Мухину А.В. лишение свободы на срок 8 лет в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 800 000 рублей.
Гражданский иск <...> к Мухину А.В. на сумму <...>
Решена судьба вещественных доказательств.
Постановлено возвратить залогодателям Ю. и М. денежные средства, внесенные в качестве залога за Юсупова И.А. и Мухина А.В.
Постановлением от 18 января 2010 года отказано в удовлетворении ходатайства подсудимого Юсупова И.А. о допуске в судебное заседание адвоката С. для осуществления его защиты.
В соответствии с постановлением от 15 апреля 2010 года с осужденного Юсупова И.А. взысканы <...> в федеральный бюджет в возмещение средств, выплаченных адвокату Т. за оказание ему юридической помощи по назначению суда.
Заслушав доклад судьи Воронова А.В., объяснения осужденного Юсупова И.А. и адвоката Семина А.В. в обоснование кассационных жалоб, выступления адвоката Поддубного С.В. в защиту осужденного Юсупова И.А. и адвоката Анпилоговой Р.Н. в защиту осужденного Мухина А.В., мнение прокурора Кравца Ю.Н. об оставлении приговора без изменения, Судебная коллегия

установила:

Юсупов И.А. - <...> признан виновным и осужден за покушение должностного лица на получение через посредника взятки в виде денег в крупном размере, совершенном с вымогательством взятки, за действия в пользу взяткодателя и представляемых им лиц.
Мухин А.В. признан виновным и осужден за пособничество Юсупову И.А. в покушении на получение данной взятки, а также за мошенничество путем обмана в особо крупном размере.
Преступления совершены в 2008 году в <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Юсупов И.А. и Мухин А.В. вину не признали.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Юсупов И.А. просит отменить приговор, дело направить на новое судебное рассмотрение. По мнению осужденного, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильной оценке доказательств, его вина в покушении на получение взятки не доказана. Приводя в обоснование доводов свою оценку материалов дела, перечисляя и подробно анализируя доказательства, изложенные в приговоре и исследованные в судебном заседании, а также подробно описывая свою служебную деятельность в должности <...> Юсупов И.А. утверждает, что он, как должностное лицо, действовал в соответствии с законом и в пределах своих служебных полномочий, при этом оспаривает правильность оценки судом положений утвержденного им <...>. Считает, что уголовное преследование в отношении него было организовано за его активную служебную деятельность по пресечению нарушений законодательства, он не имел отношения к отказам в выдаче решений о водопользовании. Инкриминируемого ему деяния в отношении <...> он не совершал, взятку у Д. не вымогал и никаких действий, связанных с получением взятки, с его стороны не было. Судом не учтено, что <...> имело вступившее в законную силу судебное решение о признании незаконными отказов в выдаче <...> решений о водопользовании. Судом оставлено без внимания и то, у Д., представившегося покупателем <...>, не имелось средств для приобретения данного предприятия. Показания Д. на которых необоснованно построено обвинение, заслуживали критической оценки суда, так как Д. ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности. Д. необоснованно признан потерпевшим по делу, он преследовал свои цели, его роль заключалась в провокации. Суд нарушил его право на защиту, отказав в допуске в качестве его защитника в судебном заседании адвоката С. неправильно применив при этом положения ст. 72 УПК РФ.
Адвокат Семин А.В. в основной и дополнительной кассационных жалобах в защиту осужденного Юсупова И.А. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в связи несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушением уголовно-процессуального закона. Приводя те же доводы, что и Юсупов И.А., считает, что вина Юсупова И.А. в покушении на получение взятки от Д. за выдачу решений на водопользование <...> не доказана, так же как и факт вымогательства взятки. Суд неправильно оценил показания Д. не учел, что <...> имело вступившее в законную силу решение арбитражного суда, в соответствии с которым возглавляемое Юсуповым И.А. управление должно было выдать <...> решения на водопользование. Д. только выдавал себя за покупателя предприятия, ранее он неоднократно привлекался к уголовной ответственности, поэтому его показания вызывают сомнения в достоверности. Уголовное преследование в отношении Юсупова И.А. было организовано за его активную служебную деятельность. Судом нарушено право Юсупова И.А. на защиту. Защитник Юсупова И.А. адвокат Т. к защите Юсупова И.А. отнесся формально, выполнял свои обязанности ненадлежаще, о чем свидетельствует то, что ему были оплачены дни, когда он не участвовал в защите Юсупова И.А. Суд необоснованно отказал ему, С. в допуске в судебное заседание в качестве защитника Юсупова И.А. Судом неправильно применены положения ст. 72 УПК РФ. То, что в судебном заседании по данному делу он ранее оказывал услуги свидетелю Б. не препятствовало его допуску в судебное разбирательство в качестве защитника Юсупова И.А.
В кассационной жалобе адвоката Туктангулова В.И., поданной в защиту осужденного Юсупова И.А., ставится вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела в связи с непричастностью Юсупова И.А. к совершению преступления. Указывается, что выводы суда о виновности Юсупова И.А. в покушении на получение взятки не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, доказательств его вины не установлено. Свидетели К. и П. не давали показаний о том, что Юсупов И.А. требовал от них взятку через Мухина А.В. Судом неверно оценены их показания, так же как и другие доказательства, включая показания потерпевшего Д., которые вызывают сомнение в достоверности. Суду следовало учесть, что Д. <...>. Кроме того, Д. не имел реальной возможности приобрести <...> и необоснованно признан потерпевшим по данному уголовному делу. Диктофонная запись от 1 сентября 2008 года, сделанная Д., была получена с нарушением закона и подлежала исключению из перечня доказательств, что судом не сделано. Суд не дал надлежащей оценки заключению эксперта <...>. Также не учтено, что Юсупов И.А. не имел соответствующего стажа работы, не мог быть назначен на должность <...>, то есть он не являлся субъектом должностного преступления. Судом в нарушение ст. 33 ч. 1 УК РФ ошибочно указано, что Мухин А.В. являлся соучастником преступления.
Осужденный Мухин А.В. в кассационной жалобе просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение. Указывает, что приговор суда является незаконным, необоснованным, изложенные в приговоре выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильной оценке доказательств. Излагая в обоснование жалобы свою оценку материалов дела и перечисляя доказательства, исследованные в судебном заседании, Мухин А.В. утверждает, что никаких денег от учредителя <...> Д. он через Б. не получал, его вина в этом не доказана. Не доказан и факт получения им денежных средств для Юсупова И.А. от Д. Суд необоснованно оставил без внимания, что он, Мухин, первоначально сам имел намерение приобрести <...>, но затем, отказавшись от этого, оказал посреднические услуги при продаже предприятия Д. Полученные от Д. 18 сентября 2008 года деньги - это часть оплаты за посреднические услуги К. и П. в поиске покупателя <...>. Проблема с выдачей <...>" решений о водопользовании была разрешена арбитражным судом, в связи с чем отсутствовала необходимость получения данных решений за взятку. У Д. не имелось средств для приобретения предприятия, потерпевшим по делу он признан необоснованно.
В возражениях на кассационные жалобы осужденных Юсупова И.А., Мухина А.В., адвокатов Туктангулова В.И. и Семина А.В., государственные обвинители Дерюшев А.М. и Мысина С.И., не соглашаясь с приведенными в них доводами, просят приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.
Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в кассационных жалобах, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Виновность Юсупова И.А. и Мухина А.В. в содеянном подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании.
Этим доказательствам, в том числе тем, на которые ссылаются осужденные и адвокаты, а также всем версиям в защиту Юсупова И.А. и Мухина А.В. в приговоре дана надлежащая оценка.
Судом установлено, что Юсупов И.А., занимая должность <...> в силу своего должностного положения и в соответствии с утвержденным им <...> контролировал выдачу хозяйствующим субъектам решений о предоставлении водных объектов в пользование, что являлось необходимым условием для осуществления ими экономической деятельности.
Из показаний в судебном заседании потерпевшего Д., свидетелей К. и П. видно, что в 2007 году в <...> неоднократно обращался <...>" К. с заявлениями о выдаче решений о водопользовании в отношении трех имеющихся у <...> месторождений, что давало данному предприятию возможность на законных основаниях производить на них добычу песчано-гравийной смеси. К заявлениям прикладывались предусмотренные пакеты документов. Однако Юсупов И.А. в целях получения взятки, используя свое должностное положение, добивался того, чтобы по этим заявлениям <...> принимались решения об отказе в рассмотрении представленных документов. Факты незаконности таких отказов в последующем были установлены решениями арбитражных судов. Несмотря на это, <...> решения о предоставлении водных объектов в пользование так и не были выданы, о чем Юсупов И.В. в мае - июле 2008 года письменно уведомлял заявителя, поставив, тем самым собственников <...> К. и П. в условия, при которых дальнейшая производственная деятельность предприятия по добыче песчано-гравийной смеси делалась практически невозможной.
В результате учредители <...>" К. и П., не желая давать взятку, решили продать предприятие с двумя месторождениями и стали искать покупателя, которым в итоге оказался <...>" Д.
В августе 2008 года во время переговоров с Д. о продаже предприятия К. и П. сообщили Д. что несмотря на вступившее в законную силу решение арбитражного суда, <...> в лице и.о. руководителя Юсупова И.А. решений о предоставлении водных объектов в пользование <...>" не выдает, за их выдачу Юсупов И.А. требует от них взятку в виде денег. При этом К. и П. имея намерение сами продолжить разработку третьего месторождения и опасаясь наступления негативных последствий для экономической деятельности на этом объекте, рассчитывали с помощью Д. урегулировать с <...> вопрос получения решения о водопользовании в отношении остающегося в их ведении объекта. В связи с этим Д. был проинформирован о том, что только после получения решений о водопользовании в отношении всех месторождений <...> он может приобрести предприятие с оговоренными месторождениями.
Как пояснял Д., осознавая, что <...>" без решений о предоставлении водных объектов в пользование не будет продан и не сможет осуществлять производственную деятельность, он с целью выяснить причины отказов в рассмотрении <...> представленных документов, попросил П. организовать ему встречу с Юсуповым И.А., что последний и сделал. Во время этой встречи, состоявшейся 5 августа 2008 года в <...> на которой также присутствовал Мухин А.В., являющийся <...>, Юсупов И.А. потребовал от Д. передать ему взятку в сумме 26 миллионов рублей. При этом, добиваясь получения взятки, Юсупов И.А. довел до сведения Д. что в противном случае тот не сможет на законных основаниях заниматься добычей песчано-гравийной смеси, предупреждал, что в случае отказа на Д. будет оказываться давление со стороны различных органов, постоянно проверяться производственная деятельность. Мухин А.В. также сообщил Д. что только содействие со стороны Юсупова И.А. создаст условия для нормальной деятельности <...>.
В ходе дальнейших переговоров Д. с Юсуповым И.А. и Мухиным А.В. 1 сентября 2008 года, как следует из показаний Д. Юсупов И.А. продолжил вымогать у него взятку, но с учетом просьбы последнего согласился об уменьшении ее суммы до <...>. При этом Юсупов И.А. сообщил что денежные средства в качестве взятки тому необходимо передать для него, Юсупова, через Мухина А.В. в <...>. Также было оговорено, что первую часть взятки в сумме <...> Д. должен передать Мухину А.В. в срок до 20 сентября 2008 года, а оставшуюся сумму в <...> - после выдачи решений о водопользовании. 18 сентября 2008 года Д. действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия, передал Мухину А.В. предназначенные для Юсупова И.А. деньги в сумме <...>, после чего тот был задержан оперативными сотрудниками с полученными от Д. деньгами.
При проверках показаний на месте 19 сентября и 15 октября 2008 года потерпевший Д. в подтверждение своих показаний указал, где и при каких обстоятельствах в <...> происходили его встречи с Юсуповым И.А. и Мухиным А.В., дал подробные пояснения о содержании состоявшихся между ними разговоров по поводу дачи им, Д., взятки Юсупову И.А. при посредничестве Мухина А.В. за получение решений о водопользовании.
У суда отсутствовали основания не доверять последовательным показаниям потерпевшего Д. а также положенным судом в основу своих выводов показаниям свидетелей К. и П. поскольку эти показания Д., К. и П. взаимно дополняли друг друга, совпадали в деталях и подтверждались совокупностью собранных по делу доказательств, а также реально произошедшими событиями. Никаких поводов для оговора Юсупова И.А. и Мухина А.В. у потерпевшего Д. и названных свидетелей не имелось. Не установлено по делу и каких-либо данных, свидетельствующих об их заинтересованности в исходе дела.
Доводы жалоб о том, что потерпевший Д. не намеревался приобретать предприятие <...> не имел денежных средств для этого и действовал в целях провокации преступления, судом были проверены и правильно, с приведением подкрепленных материалами дела мотивов, отвергнуты в приговоре.
Суд обоснованно принял во внимание, что на момент ведения переговоров о покупке <...> Д. занимался предпринимательской деятельностью в сфере, связанной с добычей песчано-гравийной смеси, являлся директором предприятия <...> не имевшего долговых обязательств.
В течение всего производства по делу Д. последовательно утверждал, что зная о коммерческой прибыльности добычи песчано-гравийной смеси, он действительно намеревался в установленном порядке приобрести <...>". В этих целях им с участием собственников <...> К. и П. были составлены проекты договоров купли-продажи предприятия и предприняты иные действия по реализации гражданско-правовой сделки, что находит подтверждение в показаниях об этом свидетелей К., П. и в документах по данному вопросу, исследованных в судебном заседании.
То, что в деле имеются сведения о возбуждении в отношении Д. уголовных дел, в последующем прекращенных, на что также ссылаются авторы кассационных жалоб, то это само по себе не может свидетельствовать о недостоверности показаний Д. по настоящему уголовному делу и вызвать сомнения в объективном отражении им событий, участником которых он явился.
Утверждения в жалобах о том, что полученные Мухиным А.В. 18 сентября 2008 года деньги являлись оплатой его услуг за посредничество К. и П. в поиске покупателя <...> опровергаются показаниями об обратном потерпевшего Д. свидетелей К. П. а также другими материалами дела, в которых отсутствует какое-либо подтверждение данным доводам.
Следует согласиться и с изложенными в приговоре мотивами, по которым судом обоснованно отвергнуты доводы стороны защиты, повторяющиеся в кассационных жалобах, об ошибочном признании Д. потерпевшим по делу и отсутствии в действиях осужденных вымогательства взятки.
Статьей 34 Конституции Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности.
Суд правильно установил, что преступными действиями Юсупова И.А. и Мухина А.В. выразившимися в требовании передачи взятки под угрозой невыдачи решений о водопользовании, что препятствовало предпринимателю Д. приобрести предприятие и осуществлять производственную деятельность, нарушались его права и законные интересы как гражданина и как субъекта предпринимательской деятельности. Тем самым, Д. был поставлен в такие условия, при которых с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов он был вынужден предпринять действия по даче должностному лицу взятки.
Не подтверждают невиновность Юсупова И.А. и Мухина А.В. в содеянном и ссылки в жалобах на наличие вступившего в законную силу решения <...> о признании незаконными отказов в выдаче решений на водопользование со стороны возглавляемого Юсуповым И.А. управления, поскольку, как видно из материалов дела, решения о водопользовании <...> смогло получить только после возбуждения уголовного дела в отношении Юсупова И.А. и Мухина А.В., а до этого в течение более пяти месяцев после вступления указанного судебного решения в законную силу, Юсупов И.А. и Мухин А.В., несмотря на данное обстоятельство, продолжали совершать действия, направленные на получение взятки путем ее вымогательства.
Что касается ссылки адвоката Туктангулова В.И. в жалобе на то, что К. и П. не свидетельствовали о том, что Юсупов И.А. требовал от них взятку через Мухина А.В., то, вопреки этим утверждениям, из показаний К. и П. на следствии, полученных с соблюдением требований ст. 187 - 190 УПК РФ и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, следует, что в ходе встреч К. с Юсуповым И.А. и Мухиным А.В. Юсупов И.А. требовал от него взятку за выдачу решений на водопользование, которые <...> отказывалось выдавать, несмотря на то, что имелись решения арбитражных судов о незаконности данных отказов. Об этом же пояснял и Попов А.Н., знавший о содержании указанных разговоров со слов К. (т. 10, л.д. 79 - 82, 123 - 125). Эти показания К. и П. подтвердили в судебном заседании.
Изложенные потерпевшим Д. обстоятельства совершения Юсуповым И.А. покушения на получение взятки через посредника Мухина А.В., наряду с вышеприведенными доказательствами, также подтверждены:
- показаниями свидетеля А. о том, что из разговора с собственниками <...> К. и П. состоявшегося в августе 2008 года, ему известно, что <...> отказывается выдавать <...>" решения о водопользовании. Они также сказали, что за их выдачу Юсупов И.А. требует передать ему денежные средства и что свои финансовые дела он решает через Мухина А.В. В последующем от Д., который собирался приобрести <...> он узнал, что за выдачу указанных решений Юсупов И.А. требует от Д.С. взятку в сумме <...>. Д. также сообщил, что он вынужден согласиться на условия Юсупова И.А. о даче ему взятки, но ее сумма составит <...>, которые Д. необходимо в два этапа отдать в <...> Мухину А.В. для передачи Юсупову И.А.;
- показаниями свидетеля В., подтвердившего, что 1 сентября 2008 года он по просьбе своего знакомого Д. присутствовал при встрече Д. с незнакомыми ему тогда Юсуповым И.А. и Мухиным А.В. Разговор пошел о продаже фирмы, у которой отсутствовало разрешение на добычу песчано-гравийной смеси, выдаваемого <...>. Д. поинтересовался о данном разрешении у Мухина А.В., тот пояснил, что с его выдачей проблем не будет, но за это <...>. нужно будет заплатить <...>. Юсупов И.А. пояснил, что в настоящее время по факту выдачи фирме, которую хотел приобрести Д. разрешения на добычу песчано-гравийной смеси идет тяжба в суде, но если Д. заплатит требуемую сумму, то <...> не будет дальше продолжать судебный спор и выдаст соответствующее разрешение. После этого участники разговора стали обсуждать вопросы, связанные с передачей требуемой суммы;
- показаниями свидетелей Х. и Г. сообщивших о том, что 18 сентября 2008 года они участвовали в качестве понятых при осмотре места происшествия в <...> города <...>. Видели лежащего на земле человека, возле которого находились пачки денег. Когда человека подняли, тот представился Мухиным А., пояснений никаких не давал. Деньги были в пятитысячных купюрах, сумма - <...>. Подписывать протокол Мухин отказался;
- показаниями других свидетелей, различными документами, протоколами следственных действий, заключениями фоноскопических экспертиз, вещественными доказательствами, иными фактическими данными, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности, которые отвечали требованиям, предъявляемым к доказательствам по уголовному делу.
В частности, из состоявшихся между Д. в сентябре 2008 года разговоров по телефону с Мухиным А.В., зафиксированных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, усматривается, что речь между ними шла о передаче денег в качестве заведомо незаконного вознаграждения за действия Юсупова И.А. в интересах <...>.
Доводы адвоката Туктангулова В.И. в жалобе о том, в основу своих выводов суд положил недопустимое доказательство - диктофонную запись разговора с Д. Юсуповым Г.И. и Мухиным А.В., состоявшегося 1 сентября 2008 года, были исследованы в ходе судебного разбирательства и мотивированно отклонены судом в приговоре и в постановлении от 17 марта 2010 года, как несостоятельные. С такой оценкой следует согласиться, поскольку при получении указанной записи не допущено нарушений закона, которые бы могли свидетельствовать о ее недопустимости как доказательства по уголовному делу.
Суд в этой связи обоснованно исходил из того, что в соответствии с частью 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Д., записывая на диктофон разговор с Юсуповым И.А. и Мухиным А.В., при котором последние вымогали у него взятку, тем самым защищал свои права от противоправного посягательства. То, что запись производилась гражданином без участия государства, не противоречило части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьям 13, 186 УПК РФ. В последующем указанная запись была осмотрена и закреплена в деле в качестве доказательства в соответствии с установленным порядком. Результаты проведенной фоноскопической экспертизы признаков нарушения целостности звукового потока, монтажа или иных изменений, выполненных в процессе записи или после ее окончания, не выявили.
Заключение указанной фоноскопической экспертизы <...>, на которой акцентируется внимание в жалобе адвоката Туктангулова В.И., оценено судом, как в отдельности, так и в сочетании со всеми материалами дела. Оснований сомневаться в объективности выводов эксперта, а также в верной оценке судом данной экспертизы как доказательства вины осужденных, не имеется.
Изложенные в кассационных жалобах доводы о том, что со стороны правоохранительных органов в отношении Юсупова И.А. имели место провокация и месть за его активную служебную деятельность, противоречат исследованным судом доказательствам, совокупность которых свидетельствует, что решение о проведении оперативного эксперимента с участием потерпевшего Д. соответствовало положениям Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а сам оперативный эксперимент проведен установленном законом порядке.
Из материалов дела видно, что предварительное согласие Юсупова И.А. и Мухина А.В. на получение денежных средств от Д. было получено в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства к совершению преступления со стороны последнего.
При таких данных следует признать, что умысел осужденных на совершение преступления сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников милиции и лица, участвовавшего в оперативном эксперименте.
Что касается доводов адвоката Туктангулова В.И. в жалобе о том, что Юсупов И.А. не имел стажа работы для занимаемой должности, в связи с чем на свою должность был назначен незаконно, то как видно из материалов дела, нахождение Юсупова И.А. с 2006 года на должности <...>, а с 2007 года возложение на него исполнение обязанностей <...>, носило характер реально сложившихся правоотношений и это являлось очевидным для всех окружающих, включая подчиненных сотрудников, собственников объектов водопользования и представителей органов власти. Приказы о назначении Юсупова И.А. издавались в установленном порядке, их действие не прекращалось на момент событий по уголовному делу.
При осуществлении названных полномочий Юсупов И.А. получал гарантируемые ему законом денежное вознаграждение и иные выплаты, пользовался соответствующими льготами, и т.п. Сам Юсупов И.А. в ходе всего производства по делу не отрицал того обстоятельства, что он являлся <...> наделенного в установленном порядке организационно-распорядительными полномочиями.
Все это свидетельствует о том, что вопреки мнению адвоката, суд правильно установил служебный статус Юсупова И.А., являющегося субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.
Вопреки мнению осужденного Юсупова И.А. в жалобе, судом дана правильная оценка положениям утвержденного им Регламента по осуществлению <...> государственных функций в области водопользования.
Судебная коллегия считает основанным на законе, обоснованным и мотивированным решение суда относительно иных связанных с позицией защиты доводов, изложенных в кассационных жалобах, в том числе довода о том, что Юсупов И.А., якобы не имел отношения к отказам в выдаче решений о водопользовании.
Судом также установлено, что в июле 2008 года Мухин А.В., будучи внештатным советником руководителя <...> и обладая информацией о том, что <...>" для осуществления производственной деятельности нуждается в получении решения о водопользовании, выдаваемым <...> решил воспользоваться данной ситуацией для хищения денег у руководителя <...> Д. При этом он пообещал Д. через представителя этого предприятия З. свое участие как посредника в получении решения о водопользовании за взятку в размере <...>, которую он якобы передаст исполняющему обязанности <...> Юсупову И.А., предложил способ передачи денежных средств - путем их перечисления по фиктивному договору поставки запчастей на расчетный счет фирмы, которую он, Мухин, укажет. Д. будучи введенным в заблуждение Мухиным А.В. относительно необходимости передачи взятки должностному лицу и не желая нести убытки из-за простоя в производственной деятельности, согласился на это предложение. Он полагал, что деньги, о которых вел речь Мухин А.В. - это взятка за выдачу решения о водопользовании. После этого по указанию Д. с расчетного счета одной из находящихся в его ведении фирм на расчетный счет названного Мухиным А.В. <...>" были перечислены <...> рублей. Эта сумма денег с помощью лиц, не осведомленных о намерениях Мухина А.В., 10 июля 2008 года после обналичивания была в <...> передана Мухину А.В., совершившему тем самым хищение чужого имущества путем обмана.
Вина Мухина в этом хищении при обстоятельствах, изложенных в приговоре, в подтверждается показаниями в судебном заседании потерпевшего Д. свидетелей З. С., К. других, исследованными в судебном заседании с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Б. которые Б. подтвердил при проверке его показаний на месте, документами, отражающими движение указанных денежных средств, протоколами различных следственных действий, иными фактическими данными.
Эти доказательства полно и подробно изложены в приговоре. Вопреки доводам жалоб, в приговоре правильно оценены показания свидетеля Б., указано, почему его показания на следствии положены в основу приговора, а показания в судебном заседании - отвергнуты. Выводы суда по данному вопросу надлежаще мотивированы.
Все перечисленные доказательства, как в отношении содеянного Юсуповым И.А. и Мухиным А.В. в отношении покупателя <...> Д., так и действий Мухина А.В. по хищению <...> рублей путем обмана учредителя <...> Д. получены с соблюдением уголовно-процессуального закона. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, вопреки доводам жалоб, были правильно признаны судом допустимыми, достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.
Показания осужденных Юсупова И.А. и Мухина А.В., отрицавших свою вину в совершении преступных действий, суд обоснованно отверг, поскольку они опровергались совокупностью не вызывающих сомнений в своей достоверности доказательств, исследованных в судебном заседании.
В силу ст. 381 ч. 1 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом кассационной инстанции являются лишь такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных указанным Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения.
Таковых нарушений, а также оснований, указанных в ст. 381 ч. 2 УПК РФ, влекущих в любом случае отмену судебного решения, по делу не допущено.
Что касается доводов в защиту Юсупова И.А. относительно участия в деле адвоката Т. то согласно протоколу судебного заседания, в ходе судебного процесса 11 января 2010 года подсудимый Юсупов И.А. отказался от услуг адвоката Б. и заявил ходатайство о назначении ему другого адвоката, которое судом было удовлетворено. Как видно из ордера <...>, выданного <...> защиту интересов Юсупова И.А. с 11 января 2010 года по назначению суда стал осуществлять адвокат Т. (т. 26, л.д. 1).
В деле имеется заявление Юсупова И.А., в котором он выразил свое согласие на участие в деле в качестве его защитника адвоката Т. (т. 24, л.д. 148).
Данных, свидетельствующих о том, что адвокат Т. в период защиты Юсупова И.А. ненадлежащим образом выполнял свои профессиональные обязанности, из материалов дела не усматривается, Юсуповым И.А. каких-либо заявлений об этом не делалось. Как следует из протокола судебного заседания, адвокат Т. в ходе судебного разбирательства ходатайствовал о признании ряда доказательств недопустимыми, участвовал в исследовании доказательств, поддерживая позицию своего подзащитного и принимая все предусмотренные законом меры по защите его интересов, обжаловал в интересах Юсупова И.А. постановленный в отношении него приговор в кассационном порядке.
С утверждением адвоката Семина А.В. о том, что 14, 15, 18, 19, 21, 22, 26, 27, и 28 января 2010 года адвокат Т. не участвовал в защите Юсупова И.А., согласиться нельзя, поскольку из материалов дела следует, что в указанные дни адвокат Т.И., вступивший в защиту Юсупова И.А. с 11 января 2010 года, знакомился с материалами дела и готовился к судебному разбирательству. За этот труд в установленном порядке ему обоснованно произведена соответствующая оплата.
При таких обстоятельствах утверждения в жалобах о нарушении права Юсупова И.А. на защиту, в связи с участием в деле адвоката Т. следует признать несостоятельными.
Вопреки доводам адвоката Семина А.В., судом не допущено нарушение права Юсупова И.А. на защиту и в связи с отклонением ходатайства подсудимого о допуске в судебное заседание для его защиты адвоката Семина А.В.
Мотивы, послужившие основанием для вынесения такого решения, подробно изложены в постановлении от 18 января 2010 года. Оно базируется на правильном применении положений ст. 72 УПК РФ и соответствует материалам дела. Новых доводов по данному вопросу кассационные жалобы осужденного Юсупова И.А. и адвоката Семина А.В. не содержат.
Суд обоснованно принял во внимание, что адвокат Семин А.В. по данному уголовному делу осуществлял защиту свидетеля Б. на показаниях которого, данных Б. следствии, сторона обвинения строила свою обвинительную позицию как в отношении Юсупова И.А., так и в отношении Мухина А.В. На данные показания Б. суд сослался в приговоре в обоснование своих выводов. Все это в силу требований ст. 72 ч. 1 п. 3 УПК РФ исключало возможность допуска адвоката Семина А.В. в судебное заседание суда первой инстанции для защиты интересов подсудимого Юсупова И.А.
Таким образом, суд правильно установил, что Юсупов И.А. совершил покушение на получение через посредника взятки в виде денег в крупном размере путем вымогательства взятки за действия в пользу взяткодателя и представляемых им лиц, а Мухин А.В. - пособничество Юсупову И.А. в покушении на получение этой взятки.
Этим действиям Юсупова И.А. и Мухина А.В. юридическая оценка в приговоре дана верная.
Вопреки мнению адвоката Туткангулова В.И., в приговоре обоснованно указано о совершении данного преступления Юсуповым И.А. в соучастии с Мухиным А.В., поскольку по смыслу ст. 290 УК РФ действия посредника со стороны взяткополучателя при отсутствии признаков группы или организованной группы, расцениваются как соучастие в получении взятки.
Правильно установлены судом и фактические обстоятельства содеянного Мухиным А.В., выразившегося в хищении чужого имущества - денег в сумме <...> путем обмана руководителя <...>" Д. Квалифицированы указанные действия Мухина А.В. в приговоре правильно.
Первоначально за совершение этих действий Мухин А.В. органами следствия обвинялся по ст. 33 ч. 5, 290 ч. 4 пп. "в, г" УК РФ, то есть в пособничестве должностному лицу в получении путем вымогательства взятки в крупном размере.
В ходе судебного заседания государственный обвинитель изменил квалификацию содеянного Мухиным А.В. в этой части на ст. 159 ч. 4 УК РФ, то есть на уголовный закон, предусматривающий ответственность за менее тяжкое преступление.
При этом, как видно из материалов судебного разбирательства, право подсудимого Мухина А.В. на детальную информацию о природе нового обвинения и право на достаточное время для подготовки к защите, было ему обеспечено.
Наказание назначено Юсупову И.А. и Мухину А.В. в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, является справедливым. Суд принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного ими, данные о личности Юсупова И.А. и Мухина А.В., наличие у обоих смягчающих обстоятельств. Оснований для смягчения наказания из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия

определила:

Приговор Верховного Суда Удмуртской Республики от 15 апреля 2010 года в отношении Юсупова И.А. и Мухина А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных Мухина А.В., Юсупова И.А., адвокатов Туктангулова В.И., Семина А.В. - без удовлетворения.

Определение Верховного Суда РФ от 11.11.2010 N 43-010-22

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 8 ноября 2012 г. N 33-О12-24

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в составе
председательствующего Ворожцова С.А.
судей Хомицкой Т.П. и Скрябина К.Е.
при секретаре Волкове А.А.
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Халваша В.И., Литвинова С.Б., Зелямова Е.А., адвокатов Мухиной Е.В., Ахаева Ш.С. на приговор Ленинградского областного суда от 22 июня 2012 года, которым
Халваш В.И., <...>, несудимый,
осужден по п. "а", "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 8 годам лишения свободы, по п. "а" ч. 3 ст. 126 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 7 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год с возложением запрета не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не изменять места жительства и или пребывания без разрешения специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, а также обязанности являться в специализированный государственный орган два раза в месяц для регистрации.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год с возложением запрета не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не изменять места жительства и (или) пребывания без разрешения специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, а также обязанности являться в специализированный государственный орган два раза в месяц для регистрации.
Литвинов С.Б., <...> несудимый,
осужден по п. "а", "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 8 годам лишения свободы, по п. "а" ч. 3 ст. 126 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 7 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 1 год с возложением запрета не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не изменять места жительства и (или) пребывания без разрешения специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, а также обязанности являться в специализированный государственный орган два раза в месяц для регистрации.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на срок 1 год с возложением запрета не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования, не изменять места жительства и (или) пребывания без разрешения специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, а также обязанности являться в специализированный государственный орган два раза в месяц для регистрации.
Зелямов Е.А., <...> несудимый,
осужден по п. "а", "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ (в редакции от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 7 годам лишения свободы, по п. "а" ч. 3 ст. 126 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 6 годам лишения.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Данным приговором осуждены Волков С.А. и Кашицин О.А., приговор в отношении которых не обжалован.
Срок наказания исчислен: Халвашу - с 31 июля 2010 года, Литвинову с 26 июня 2010 года, Зелямову - с 7 июля 2010 года.
Постановлено о взыскании в пользу Д. за оказание юридической помощи: с Халваша, Литвинова, Зелямова по <...> рублей с каждого; в счет компенсации морального вреда с Халваша и Литвинова - по <...> рублей с каждого, с Зелямова - <...> рублей.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Халваш, Литвинов и Зелямов признаны виновными и осуждены за совершение похищения Д. с применением насилия, опасного для здоровья и угрозой применения такого насилия, с применением оружия и предметов, используемых в качестве оружия, из корыстных побуждений, а также за вымогательство, с применением насилия, в целях получения имущества в особо крупном размере. Оба преступления - в составе организованной группы.
Преступления совершены с марта 2009 года по 25 июня 2010 года на территории г. <...> и <...> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Хомицкой Т.П., объяснения осужденных Халваша В.И. и Зелямова Е.А. в режиме видеоконференцсвязи, выступление адвокатов Ахаева Ш.С., Путиной Д.С. в их защиту, адвоката Мухиной Е.В. в защиту осужденного Литвинова С.Б., поддержавших доводы своих жалоб, мнение прокурора Саночкиной Е.А., полагавшей приговор оставить без изменения, Судебная коллегия

установила:

в кассационных жалобах и дополнениям к ним осужденный Халваш В.И. и адвокат Ахаев Ш.С. в его защиту выражают несогласие с приговором, указывает о непричастности осужденного к совершению инкриминированных ему преступлений. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку в судебном заседании не устранены противоречия в доказательствах, а выводы суда основываются на домыслах и вызывают сомнение в своей объективности. Указывают, что суд необоснованно принял во внимание противоречивые показания ранее осужденного по делу С. При этом судом не принято во внимание, что С. пояснял о неведении Халваша о готовящемся и совершенном преступлении 22 июня 2010 года в отношении Д. Подробно анализируя доказательства по делу, указывают об отсутствии таковых, свидетельствующих о причастности Халваша к преступлениям. По мнению авторов жалоб, судом не учтены обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда и необоснованно отклонены ряд ходатайств: о приобщении цифрового оптического диска, содержащего записи разговоров Д. с Халвашем, касающиеся долговых взаимоотношений; о назначении компьютерно-технической экспертизы. Неверно определена и роль Халваша в преступлениях, как организатора. Утверждают о добровольном освобождении потерпевшего. Считают, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в связи с чем полагают, что запись переговоров, осуществленная С. была произведена в нарушение Конституции РФ и закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку Халваш своего согласия на запись переговоров не давал.
Указывают на нарушение права на защиту Халваша, ввиду отказа судом в производстве копий аудиофайлов, содержащих предположительно разговоры Халваша и иных лиц, а также указывают на отсутствие согласия Халваша участвовать в прениях, последнем слове и при оглашении приговора без участия адвоката Таузакова А.В. Просят об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство.
В кассационных жалобах осужденный Литвинов С.Б. и адвокат Мухина Е.В. в его защиту выражают несогласие с приговором, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и противоречивости выводов суда, основанных на недопустимых доказательствах, а также в связи с нарушением права на защиту, ввиду болезненного состояния Литвинова на протяжении судебного разбирательства. Считают, что приговор основан лишь на показаниях потерпевшего и противоречивых показаниях С., который заинтересован в исходе дела и пытался переложить свою ответственность на других лиц. Выводы суда о времени создания организованной группы противоречивы. Необоснованно отклонено ходатайство о признании протокола его опознания потерпевшим недопустимым доказательством. Считают, что протокол осмотра места происшествия от 25 июня 2010 года составлен в отсутствие понятых. Недопустимым доказательством должен быть признан и протокол выемки наручников у Д. от 9 июля 2010 года. Обстоятельства освобождения потерпевшего не выяснены. Не проверена версия о наличии долговых обязательств у потерпевшего Д. Указывают, что в силу имеющихся заболеваний (ишемической болезни сердца, гипертонии) и с учетом мнения врачей, Литвинов не мог участвовать в судебных заседаниях по делу, адекватно воспринимать ход следствия, что считают нарушением его права на защиту. Просят приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденный Зелямов Е.А. также выражает несогласие с приговором. Полагает, что судом необоснованно было отклонено ходатайство о возврате дела прокурору, о признании недопустимым доказательством протокола повторного осмотра места происшествия от 5 августа 2010 года, протокола опознания его потерпевшим. Высказывает сомнения по поводу достоверности оформления протокола выемки наручников у потерпевшего. Указывает на ненадлежащее исследование судом вещественных доказательств, в том числе, и на их отсутствие; на неточное установление количества нанесенных им ударов потерпевшему; не согласен с выводом суда о применении оружия участниками группы. Не выяснены обстоятельства освобождения Д. Ввиду опубликования информации по делу в СМИ, он был вынужден отказаться от рассмотрения судом присяжных. В связи с проведением ряда судебных заседаний в условиях СИЗО-<...>, судом был нарушен принцип гласности судебного разбирательства. Анализируя показания свидетелей, потерпевшего по делу, находит их противоречивыми и оценивает, как недостоверные. Несвоевременно был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз. Неверно квалифицированы действия по признаку организованной группы. Не согласен с суммой компенсации морального вреда. Просит приговор в части осуждения по ст. 126 УК РФ отменить и его оправдать в соответствии с примечанием к данной статье, по ч. 3 ст. 163 переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 330 УК РФ.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Михайлов В.В. просит приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных в содеянном правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах.
Доводы жалоб осужденных о непричастности к совершению преступлений, о неверной квалификации их действий, не основаны на материалах дела и опровергаются доказательствами, которые оценены судом с учетом их допустимости и достаточности для признания их виновными в совершении преступлений.
Осужденный Халваш в судебном заседании не отрицал знакомство с Д., а также то, что в инкриминируемый период времени занимался, с привлечением других лиц, поисками человека, у которого существовали долговые обязательства. Литвинов пояснил о знакомстве с С. который рассказал ему о человеке, не возвращавшем долги. Зелямов, отказавшись от показаний, воспользовавшись положением ст. 51 Конституции РФ, в полном объеме признал вину.
Между тем, в приговоре приведены показания потерпевшего Д. из которых усматривается, что потерпевший последовательно на протяжении всего периода расследования и в судебном заседании пояснял об обстоятельствах совершенных в отношении него действий по его похищению, удержанию и вымогательству денег. При этом, потерпевшим были опознаны Зелямов и Литвинов, как лица, принимавшие участие в его похищении.
Потерпевший также утверждал, что его похищение никак не связано с событиями с его тестем, К. и подтвердил, что когда из дома пропала крупная сумма денег, в хищении которой он подозревал своего тестя, то разыскивал его, однако никаких людей для его поисков не нанимал и никому не обещал за это оплату.
Достоверность показаний потерпевшего подтверждена показаниями, осужденного в настоящее время за участие в этих же преступлениях, С. Его показания достаточно подробны, последовательны, противоречий, влияющих на оценку иных доказательств, не установлено. При этом, его показания в деталях, согласуются с показаниями потерпевшего Д. о степени активности и роли каждого из участников преступления.
Судом обоснованно сделан вывод в приговоре о достоверности его показаний и мотивированно отвергнуты утверждения стороны защиты об оговоре им других участников преступления.
Доверяя показаниям участника преступления С. и потерпевшего Д. находя их достоверными доказательствами, суд правильно указал, что С. и Д. ранее знакомы не были, допрошены в разное время, не имели возможности и необходимости согласовывать позиции, но вместе с тем их показания о хронологии, обстоятельствах и деталях событий преступления согласуются между собой и со всеми другими изложенными в приговоре доказательствами.
Расхождения в показаниях потерпевшего, которые сторона защиты расценила как наличие противоречий, касались незначительных деталей - где потерпевший оставил наручники, снятые с него при освобождении, и о количестве нанесенных ему ударов соучастниками преступления во время удержания в лесу. Оценивая эти незначительные расхождения, суд обоснованно пришел к убеждению, что они объясняются субъективным характером восприятия действительности, связаны с психологическим состоянием потерпевшего в момент его удержания в условиях, воспринимаемых как опасные для жизни, и в момент освобождения сотрудниками милиции, а потому не влияют на их достоверность в целом.
Исследованы судом и многочисленные другие доказательства по делу, подтверждающие вывод суда о виновности Халваша, Литвинова и Зелямова - протоколы осмотра места происшествия, предъявления лиц для опознания; заключения экспертов, проводивших исследование биологических следов, дактилоскопическое исследование, исследование, изъятых в ходе осмотра места происшествия, гильз; судебно-медицинское исследование потерпевшего Д. проанализированы протоколы соединений абонентов, свидетельствующие о том, что участники преступления поддерживали между собой телефонную связь, в том числе и в местах похищения и удержания потерпевшего.
Судом установлено, что Халваш был единственным участником преступной группы, который лично был знаком с потерпевшим Д. Ни сам С. ни Литвинов, ни Зелямов ранее с Д. - знакомы не были. При этом Халваш не только был знаком с Д., а хорошо и достоверно был осведомлен о сфере его деятельности, материальном положении, о находящемся в собственности имуществе, недвижимости, месте жительства, составе семьи, находился в доверительных отношениях с Д. и членами его семьи.
Судом также проверено утверждение Халваша о похищении Д. в связи с имеющимися долговыми обязательствами последнего за оказание содействия в поисках тестя Д. - К. которого Д. подозревал в хищении из дома денег. Это утверждение судом мотивированно опровергнуто.
Не согласуется и сумма, якобы имевшегося долга, названная Халвашем - <...> долларов США, с суммой, которую вымогали похитители - <...>. Это обстоятельство дополнительно свидетельствует об отсутствии какой-либо связи долговых обязательств и событий преступления - похищения и вымогательства.
Обоснованны и мотивированы выводы суда о свершении преступлений - похищения и вымогательства - организованной группой. Не содержится противоречий и в выводах о времени ее создания, которое определено, как не позднее 20 мая 2010 года. Обоснован и вывод суда о применении участниками группы в целях устрашения потерпевшего и подавления его воли, оружия, который подтвержден результатами осмотра места происшествия и заключением эксперта, проводившего исследование изъятых в ходе осмотра гильз.
Судом установлено, что при подготовке и совершении организованной группой преступлений, Халваш, согласно отведенной ему роли, в период времени с мая по июнь 2010 года, находясь в близких и доверительных отношениях с Д. получал от него самого и от его близких, информацию о транспорте, предполагаемом местонахождении и маршрутах передвижения Д. его ближайших планах, давал рекомендации и советы. Сведения, полученные от Халваша, С. передавал другим членам группы.
Поскольку преступления совершены Халвашем в составе организованной группы, то доводы жалоб об отсутствии у него информации, что похищение Д. состоится 22 июня 2010 года, не влияет на юридическую оценку его действий, поскольку выполняя свою роль в составе организованной группы, он предоставил всю необходимую информацию в отношении Д. для его похищения.
Судом также установлено, что полученную от Халваша информацию С. передавал Литвинову, который анализировал ее и при необходимости отдавал указания о выполнении ряда дополнительных действий, направленных на получение дополнительной информации о Д. Именно Литвинов, который возглавлял преступную группу, определил дату совершения похищения Д. - 22 июня 2010 года.
Доводы кассационных жалоб о добровольном освобождении Д. опровергаются показаниями потерпевшего, из которых следует, что 25 июня 2010 года, когда его вывезли для очередного звонка, похитители увидели микроавтобус милиции. Это их напугало, его отвезли обратно в лагерь, посадили в автомашину "<...>", пристегнули наручниками к задней двери и скрылись. Впоследствии он был освобожден сотрудниками милиции. Оснований не доверять данным показаниям, у суда не было, поскольку они подтверждены, как показаниями С. так и следственными действиями, оформленными надлежащим образом, результаты которых изложены в приговоре.
Обоснованно суд счел лишенными оснований утверждения осужденных и их адвокатов о необходимости признания ряда доказательств недопустимыми.
Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей Т. и М. подтвердили, что участвовали при осмотре места происшествия 25 июня 2010 года в качестве понятых и пояснили об обстоятельствах проведения данного следственного действия. То обстоятельство, что М. является соседкой по лестничной площадке следователя С., а В. (супруг понятой Т.) является оперативным сотрудником, не свидетельствует о том, что понятые имели какую-либо заинтересованность в исходе дела. Свидетель В. пояснил, что оперативного сопровождения по делу не вел, никого из участников следственного действия он не знал, а также и осужденных.
Правильно судом положены в основу приговора и результаты осмотра места происшествия от 5 августа 2010 года, в ходе которого были выявлены фрагменты вещей и предметов, что дополнительно свидетельствует о правдивости показаний С. и Д. об использовании участниками преступления при похищении форменной одежды представителя власти.
Не имелось у суда и оснований для признания недопустимыми доказательствами протоколов опознания потерпевшим Д. осужденных Зелямова и Литвинова, поскольку данные следственные действия, как и выше названные, проведены с соблюдением норм ст. 177, 180, 193 УПК РФ, с участием понятых, а в отношении Литвинова - и с участием адвоката. Выводы суда в опровержение указанных доводов надлежаще мотивированы в приговоре.
Вопреки доводам жалоб, из протоколов выемки и осмотра следует, что 9 июля 2010 года у потерпевшего Д. были изъяты наручники металлические с повреждением запирающего механизма и установлено, что наручники имеют повреждение в виде высверливания заклепки одного из колец. Оснований сомневаться в достоверности изложенных в протоколах сведений у суда не имелось. Обстоятельства освобождения от наручников были подтверждены потерпевшим Д. и в судебном заседании (т. 22 л.д. 118).
При исследовании доказательств, судом обоснованно признано недопустимым заключение эксперта, проводившего фоноскопическое исследование, ввиду нарушений, допущенных при получении образцов голоса Халваша.
В то же время, выводы суда об отсутствии оснований для признания недопустимым доказательством самой флэш-карты, содержащей файлы с аудиозаписью разговоров трех мужчин, верны, поскольку данные аудиозаписи производились одним из участников преступной группы С., который в частном порядке производил записи своих бесед и требования закона "Об оперативно-розыскной деятельности" к данным обстоятельствам не могут быть применимы.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, не установлено.
Все заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. 271 УПК РФ.
Вопреки доводам жалоб, судом не было установлено обстоятельств, исключающих возможность постановления судом приговора или иного судебного решения, в связи с чем оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения дела прокурору, не имелось, а потому ходатайства об этом были обоснованно отклонены. В этой связи не могут быть признаны состоятельными доводы жалобы осужденного Зелямова о подложности протокола уведомления об окончании следственных действий от 2 июня 2011 года. Данный протокол содержит все необходимые реквизиты, в том числе подписи Зелямова и адвоката Донченко С.Ю., без каких-либо замечаний (т. 16 л.д. 67 - 68). В соответствии с протоколом ознакомления с материалами дела от 17 августа 2011 года требования, предусмотренные ст. 217 УПК РФ следователем выполнены полностью (т. 16 л.д. 192 - 197), в том числе разъяснены и положения, предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ.
В последующем, в ходе предварительного слушания, согласно протоколу судебного заседания от 4 октября 2011 года (т. 20 л.д. 226), Зелямов отказался от рассмотрения дела с участием коллегии присяжных заседателей и ходатайствовал о рассмотрении дела судьей единолично. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о вынужденном характере данного отказа, из материалов дела не следует.
Обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защитника Ахаева Ш.С. о проведении компьютерно-технической экспертизы, ввиду того, что данное ходатайство касалось оценки достоверности имеющегося по делу заключения эксперта, проведенного на основе видеофонографических исследований аудиозаписей на предмет монтажа (т. 8 л.д. 156 - 175), о чем судом вынесено постановление (т. 23 л.д. 129). Также правильно отказано и в приобщении аудиозаписи разговора Халваша и потерпевшего Д., свидетельствующих, по мнению стороны защиты, о наличии долговых отношений между потерпевшим и Халвашем, как не имеющей отношения к делу (т. 23 л.д. 101). В этой связи отказ в ходатайстве защиты о предоставлении ей копий аудиофайлов записи разговоров Халваша и иных лиц, не может поставить под сомнение выводы суда об оценке доказательств и их достаточности.
Вопреки доводам жалоб, исследованные судом по делу заключения экспертов соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которым разъяснены положения ст. 57 УПК РФ и они предупреждены были об уголовной ответственности. Защитникам и осужденным были разъяснены права, перечисленные в ст. ст. 198, 206 УПК РФ. Несвоевременное ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз не препятствовало стороне защиты в реализации своих прав и не влечет признание указанных актов недопустимыми доказательствами.
Обоснован и вывод суда о допустимости вещественных доказательств, поскольку процедура получения и признания доказательств таковыми произведена следователем в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ. Судом в процессе судебного разбирательства установлено, что вещественные доказательства поступили в суд в коробке, опечатанной надлежащим образом, и хранились без нарушения упаковки. Коробка была вскрыта в судебном заседании с участием сторон и вещественные доказательства осмотрены.
Вопреки доводам жалобы, тот факт, что в судебных прениях не участвовал адвокат Тоузаков А.Е. - не является нарушением права Халваша на защиту. Адвокат Тоузаков А.Е. участвовал единожды в судебном процессе, ввиду отсутствия адвоката Ахаева Ш.С., представлявшего интересы Халваша на основании соглашения, на протяжении всего судебного разбирательства. Адвокат Тоузаков А.Е. в судебные заседания более не являлся, с материалами дела не знакомился, подсудимым Халвашем ходатайств о необходимости его участия не заявлялось, о чем суд выяснял его позицию перед началом каждого судебного заседания.
Таким образом, защита интересов Халваша в суде была обеспечена участием в деле квалифицированного адвоката, принимавшего активное участие в судебном разбирательстве. Сторона защиты не была ограничена в представлении доказательств. Право на защиту осужденного нарушено не было.
Препятствий для участия в судебных заседаниях Литвинова по состоянию здоровья не имелось. Перед каждым судебным заседанием, как следует из протокола, Литвинов освидетельствовался врачом, и слушание дела продолжалось только при наличии положительного заключения врача о возможности участия его в заседании. В необходимых случаях судебное разбирательство откладывалось и Литвинову оказывалась медицинская помощь.
Судебное разбирательство в помещении следственного изолятора не нарушило принцип гласности судебного разбирательства, поскольку это обстоятельство не повлияло на объективность и полноту исследования, проверку и оценку доказательств по делу.
Кроме того, при наличии соответствующего ходатайства в помещение, где велся процесс, допускались лица из числа родственников осужденных и иные лица.
Ввиду состояния здоровья Литвинова, которому необходимо было находиться под наблюдением врача и невозможностью обеспечения таковой помощью за пределами учреждения ФКУ, суд, в целях надлежащей организации судебного разбирательства в разумные сроки и соблюдения права подсудимых на личное участие в судебном разбирательстве, постановил проводить судебные заседания в помещении ФКУ СИЗО <...> УФСИН России <...> с обеспечением медицинского сопровождения силами медицинской части ФКУ СИЗО <...> УФСИН, о чем было вынесено мотивированное постановление (т. 22 л.д. 33).
Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд, в соответствии с требованиями закона, указал мотивы, по которым он положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие.
Предложенная стороной защиты иная оценка доказательств, содержащаяся в кассационных жалобах, не является основанием к отмене или изменению приговора, поскольку выводы суда первой инстанции не вызывают сомнений, оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности.
Действиям осужденных суд дал правильную юридическую оценку. Оснований для переквалификации действий осужденных, как о том ставится вопрос в жалобах, Судебная коллегия не усматривает. Нет таковых и для применения положений примечания к ст. 126 УК РФ, поскольку фактические обстоятельства преступления, не свидетельствуют о том, что Д. был добровольно освобожден участниками преступной группы.
Исследовав материалы уголовного дела, оценив и проанализировав каждое доказательство в отдельности и в совокупности с другими, проверив доводы защиты, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденных в совершенных преступлениях.
При назначении наказания осужденным суд, с учетом требований ст. 6, 60 - 63, 67, 88, 89 УК РФ, исходил из характера и степени общественной опасности содеянного, данных, характеризующих личность виновных, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, наступивших по делу последствий, влияния назначенного наказания на исправление и на условия жизни их семей.
Вместе с тем, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, их ролью, поведением во время и после совершенного преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, суд обоснованно не усмотрел.
Вывод суда о назначении наказания, связанного с лишением свободы, в приговоре должным образом мотивирован.
Назначенное осужденным наказание соразмерно содеянному, и отвечает принципам социальной справедливости.
Оснований для признания назначенного наказания несправедливым или для его снижения не имеется.
Решение о компенсации морального вреда принято с учетом характера, степени вины и роли каждого участника преступлений, их материального положения, отвечает требованиям разумности и справедливости.
Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия,

определила:

приговор Ленинградского областного суда от 22 июня 2012 года в отношении Халваша В.И., Литвинова С.Б. и Зелямова Е.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных, адвокатов Ахаева Ш.С. и Мухиной Е.В. - без удовлетворения.

Кассационное определение Верховного Суда РФ от 08.11.2012 N 33-О12-24

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
по проверке законности и обоснованности решений
арбитражных судов, не вступивших в законную силу

2 октября 2006 г.
16 октября 2006 г. Дело N 09АП-10902/2006-ГК

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 02.10.06.
Мотивированное постановление изготовлено 16.10.06.

КонсультантПлюс: примечание.
В тексте документа, видимо, допущена опечатка: решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2006 имеет N А40-7924/05-67-68, а не N А40-924/05-67-68.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Б.Е.Е., судей - О., А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Л., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Б.Е.В. на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-924/05-67-68 от 04.07.2006, вынесенное судьей Ч., по иску С. к ответчикам - Коллегии адвокатов "Юрбизнесинициатива" и Б.Е.В. о защите деловой репутации и взыскании 50000 руб., при участии сторон: от истца - К. по дов. б/н от 21.12.2005, от ответчиков: от 1-го - Коллегии адвокатов "Юрбизнесинициатива" - неявка, извещен, от 2-го - Б.Е.В. - Б.П.В. по дов. б/н от 16.05.2005,

УСТАНОВИЛ:

иск заявлен о защите деловой репутации генерального директора ОАО "ЦНИИРЭС" С. путем обязания ответчиков опровергнуть порочащие его деловую репутацию, не соответствующие действительности сведения, изложенные в заявлении адвоката Б.Е.В. от 02.03.2004 направленного как приложение к письму на имя депутата Государственной Думы РФ Б.Н.А., а также обязании ответчиков направить опровержение депутату Б.Н.А. и в адрес НТС ОАО "ЦНИИРЭС", взыскать с ответчиков компенсацию по 25000 руб. с каждого ответчика. Ответчики возражали на иск, пояснили, что не распространяли в отношении С. порочащих сведений, адвокат Б.Е.В. действовал в рамках Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", представляя интересы доверителя П. по соглашению N 02 от 05.02.2004, от чьего имени подписал заявление в органы прокуратуры. Кроме того, Б.Е.В. сослался на преюдициальный характер решения Лефортовского районного суда г. Москвы по иску П. к Б.Е.В. о защите чести и достоинства.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что иск в отношении Б.Е.В. подлежит удовлетворению.
Ответчик Б.Е.Е., не согласившись с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, а заявление истца оставить без удовлетворения.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд не полностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.
В частности заявитель указывает, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что адвокат Б.Е.В. действовал по собственной инициативе, а не в рамках договора, заключенного с П. Необоснованным является также вывод суда о том, что решение Лефортовского районного суда г. Москвы не носит преюдициального характера для данного дела, поскольку противоречит содержанию п. 3 ст. 69 АПК РФ. В упомянутом решении неоднократно указывалось на то, что сведения в отношении С. были сообщены Б.Е.В. П., который в дальнейшем эти обстоятельства оспаривал, однако суд с его доводами не согласился.
Заявитель апелляционной жалобы также указал о нарушении судом ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательства - аудиозаписи, представленной истцом по делу, о которой судом первой инстанции не было вынесено соответствующего определения о приобщении этого доказательства к материалам дела. Кроме того, не представлено никаких документальных доказательств тому, что голос на аудиозаписи принадлежит соответчику Б.Е.В. К тому же, суд не учел заявление Б.Е.В. о том, что никакого согласия на аудиозапись своего голоса в последние три года он не давал.
Также заявитель считает, что вывод суда о взыскании с ответчика "вреда деловой репутации" является необоснованным, поскольку действующее законодательство, в частности, ст. 152 ГК РФ, на которую ссылается в своем решении суд, не содержит такого понятия как вред деловой репутации.
По мнению заявителя необоснованным является также размер суммы ущерба. Кроме того, заявитель считает, что в силу п. 4 ст. 22 ГПК РФ настоящее дело подлежит рассмотрению и разрешению в суде общей юрисдикции.
В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика Б.Е.В. поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд всесторонне и полно исследовал все доказательства по делу, в результате чего пришел к правильному выводу, что материалами дела подтверждается факт распространения Б.Е.В. не соответствующих действительности и порочащих сведений в отношении С., а также намерение Б.Е.В. причинить этими сведениями вред С.
Представитель ответчика Коллегии адвокатов "Юрбизнесинициатива", надлежаще извещенный о месте и времени судебного заседания арбитражного апелляционного суда, не явился в судебное заседание арбитражного апелляционного суда, никаких ходатайств и заявлений в адрес суда не направил, арбитражный апелляционный суд на основании ст. ст. 123, 156, 184 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие представителя третьего лица.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает об отсутствии оснований для отмены решения.
При исследовании обстоятельств дела установлено, что адвокатом Б.Е.В. 02.03.2004 направлено депутату Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации Б.Н.А. письмо за N А-02.03 на бланке Коллегии адвокатов "Юрбизнесинициатива" Адвокатской Палаты г. Москвы, членом которой адвокат Б.Е.В. являлся на момент направления заявления.
В данном письме адвокат Б.Е.В. просил провести прокурорскую проверку деятельности генерального директора НТС ОАО "ЦНИИРЭС" С., который, по мнению адвоката, совершил следующие незаконные действия:
- "со стороны генерального директора ОАО "ЦНИИРЭС" совершаются противоправные действия, наносящие ущерб внешней безопасности и интересам Российской Федерации";
- С.:
- провел незаконное акционирование ЦНИИРЭС и сосредоточил в своих руках "контрольный пакет" акций общества;
- в нарушение законодательства РФ выступал посредником в легальных поставка за рубеж вооружения и боевой техники;
- тщательно скрывал информацию о размерах своих доходов, полученных незаконной коммерческой деятельности, поскольку с этих денег не заплатил законно установленные налоги и сборы;
- злоупотребляя своим положением, направил весь, имеющийся у данной организации, материальный ресурс на свое личное обогащение;
- подписывал задним числом договоры с подставными фирмами на выполнение ими якобы каких-то работ, связанных с госзаказом, для того, чтобы присвоить часть денег, выделенных государством на оплату указанных работ;
- от сдачи в аренду производственных площадей, принадлежащих ОАО "ЦНИИРЭС", неофициально получает от арендаторов наличные деньги, сверх тех сумм, которые указаны в договорах аренды;
- действуя исключительно ради своего личного обогащения, С. поставил "на поток" торговлю государственными секретами;
- совместно с гражданином США Б.В., С. создал фирму "Зигзаг Венчер Групп" (США), которая, в свою очередь, учредила журнал "Военный парад", который является источником постоянного и бесперебойного поступления за рубеж совершенно секретной информации о новейших разработках, проводимых российской оборонной промышленностью".
Поскольку согласно справке от 10.03.2005 отдела кадров ОАО "ЦНИИРЭС" на момент направления депутату Б.Н.А. оспариваемых сведений С. был генеральным директором ОАО "ЦНИИРЭС", то есть в силу ст. 53 ГК РФ являлся органом юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, через который это юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности, а деловая репутация руководителя юридического лица непосредственно связана с деловой репутацией юридического лица в сфере предпринимательской деятельности и зависит о деловой репутации руководителя, а также исходя из того, что в силу ст. 33 АПК РФ дела о защите деловой репутации в сфере предпринимательской деятельности относятся к специальной подведомственности споров арбитражным судам, независимо от процессуального участия в них физических лиц, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный спор подлежит рассмотрению в арбитражном суде.
В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь и достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.
Согласно п. 7 Постановления Пленума ВС РФ N 3 от 24.02.2005 обстоятельствами, имеющими значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности.
Под распространением сведений следует понимать, в том числе, изложение их в заявлениях, адресованных должностным лицам, сообщение их в той или иной форме, хотя бы одному лицу.
При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.
Как следует из материалов дела, адресатом спорного заявления является депутат Государственной Думы Федерального собрания Российской Федерации, который согласно действующему законодательству не является государственным органом, но в компетенцию которого входит рассмотрение соответствующих заявлений и принятие по ним решений, а также и направление таких заявлений в прокуратуру.
В связи с этим, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что направление адвокатом Б.Е.В. в адрес депутата Б.Н.А. заявления о проведении прокурорской проверки от 02.03.2004 в отношении истца является распространение ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений, к тому же данный факт Б.Е.В. не оспаривался.
Кроме того, доказательств того, что ответчик был лишен возможности обратиться непосредственно в прокуратуру в материалах дела нет и ответчиком в настоящее судебное заседание не представлено.
Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Коллегия адвокатов "Юрбизнесинициатива" не распространяла оспариваемые сведения, поскольку адвокат Б.Е.В., являясь членом коллегии, действовал самостоятельно, а не от имени коллегии, в силу п. 4.9 ее Устава, используя в своей профессиональной деятельности наименование коллегии на бланке письма.
Из смысла п. 7 указанного Постановления Пленума ВС РФ N 3 следует, что не соответствующими действительными сведениями являются утверждения о фактах и событиях, которые не имели места в реальности, во времени, к которому относятся оспариваемые сведения; а порочащими являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина, либо юридического лица.
Проанализировав содержание и смысловую направленность текста указанного заявления, арбитражный апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что распространенные адвокатом Б.Е.В. в заявлении сведения имеют порочащий характер в отношении истца, как руководителя ОАО "ЦНИИРЭС", поскольку содержат указания на то, что С., нарушая законы, незаконно акционировал организацию, выступал посредником в поставках вооружения за рубеж, уклонялся от уплаты налогов, направлял материальные ресурсы руководимого им предприятия на личное обогащение, в том числе путем официального получения денег арендаторов, присвоением государственных денежных средств по госзаказу по фиктивным договорам, разглашал государственные секреты, в том числе через журнал "Военный парад" (США), учрежденный фирмой "Зигзаг Венчер Групп", участником которого являлся.
Как было установлено в суде первой инстанции и нашло свое подтверждение в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, Б.Е.В. не представил доказательств, подтверждающих достоверность оспариваемых сведений.
Кроме того, арбитражный апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что по материалам прокурорской проверки по заявлению, подписанным Б.Е.В., постановлением от 21.06.2004 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении С.
К тому же, арбитражный апелляционный суд считает, что дополнительным подтверждением наличия в заявлении адвоката Б.Е.В. порочащих сведений в отношении истца является находящаяся в материалах дела аудиозапись разговора Б.Е.В. с С. 18.03.2005 и соответствующая ей письменная выдержка, из которых следует, что целью сообщения оспариваемых сведений явилась дискредитация личности С. для его удаления с должности руководителя, завладения акциями организации.
Как следует из материалов, ни в суде первой инстанции, ни в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда действительность аудиозаписи Б.Е.В. не оспорена, к тому же, факт их встречи 18.03.2006 подтвержден письменно ответчиком.
В соответствии с п. 7 Постановления Пленума ВС РФ обращение в государственные, в том числе правоохранительные, органы с сообщением о неподтвержденном впоследствии преступлении является основанием для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности предусмотренной ст. 152 ГК РФ, в случае, если такое обращение продиктовано не намерением исполнить свой гражданский долг или защитить права и охраняемые законом интересы, а исключительно намерением причинить вред лицу, в отношении которого направлено обращение.
Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что факт распространения адвокатом Б.Е.В. не соответствующих действительности и порочащих сведений в отношении С., а также намерение Б.Е.В. причинить этими сведениями вред С., как генеральном директору ОАО "ЦНИИРЭС" установлены, в результате чего, были нарушены права С., которые подлежат судебной защите в порядке ст. 153 ГК РФ, связи с чем, суд первой инстанции вынес обоснованное решение об обязании Б.Е.В. опровергнуть не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию С. как генерального директора ОАО "ЦНИИРЭС", сведения, изложенные в заявлении адвоката Б.Е.В. от 02.03.2004, направленного как приложение к письму на имя депутата Государственной Думы РФ Б.Н.А. и взысканию с Б.Е.В. 25000 руб. компенсации вреда деловой репутации.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что адвокат Б.Е.В. действовал по собственной инициативе, а не в рамках договора, заключенного с П., признается арбитражным апелляционным судом необоснованным, поскольку как следует из условий соглашения N 2 от 05.02.2004 следует, что соглашение заключено для оказания юридической помощи по вопросам обращения в прокуратуру, по каким конкретно вопросам решил обратиться П. в прокуратуру в соглашении не указано.
Кроме того, как следует из Постановления об отказе в возбуждении уголовного от 21.06.2004, вынесенного первым заместителем Московского прокурора советником юстиции В., в своем объяснении от 15.06.2004 П. заявил, что указанное соглашение с адвокатом Б.Е.В. никогда не заключал.
К тому же П. в заявлении от 25.12.2004 опроверг факт сообщения адвокату Б.Е.В. сведений, на которые ссылался ответчик в своем заявлении от 02.03.2004.
Кроме того, факт непередачи П. сведений Б.Е.В. подтверждается тем, что П. обращался в суд, требуя опровержения ссылок на его имя, как первоисточник порочащих недостоверных сведений об истце.
В связи с этим, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что Б.Е.В. злоупотребил правом по предоставлению интересов доверителя, ссылаясь в заявлении от 02.03.2004 на П.
Арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что решение Лефортовского районного суда г. Москвы не носит преюдициального характера для данного дела, в связи со следующим.
Согласно ч. 3 ст. 69 АПК РФ основанием освобождения для доказывания является вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.
Решением Лефортовского районного суда г. Москвы от 12.10.2005 в иске П. к Б.Е.В. защите чести и достоинства и компенсации морального вреда отказано, однако обстоятельства, установленные данным решением суда, имеют отношения только к П. и Б.Е.В., и никак не относятся к лицам, участвующим в нашем деле, поскольку Лефортовский районный суд г. Москвы установил, что в действиях адвоката Б.Е.В. по отношению к П. отсутствуют основания для привлечения Б.Е.В. к гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 152 ГК РФ, но это не означает, что в действиях адвоката Б.Е.В. по отношению к С. также отсутствуют указанные основания.
Кроме того, в своем решении Лефортовский районный суд г. Москвы ссылался на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2005, где С. было отказано в иске к адвокату Б.Е.В., однако, данное решение было отменено постановлением ФАС МО от 09.11.2005.
К тому же, Лефортовским районным судом г. Москвы не производилась оценка такого существенного для дела доказательства как аудиозапись разговора С. с Б.Е.В.
Арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом нарушена ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательства - аудиозаписи, представленной истцом по делу, о которой судом первой инстанции не было вынесено соответствующего определения о приобщении этого доказательства к материалам дела, поскольку аудиозаписи Б.Е.В. не оспорена, факт их встречи 18.03.2006 подтвержден письменно ответчиком.
В связи с этим, согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ аудиозапись, как вещественное доказательство имеет отношение к делу и является допустимым доказательством.
Как следует из материалов дела, ответчик ни в суде первой инстанции, ни в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда не обосновал, какая норма федерального закона нарушена истцом, представившим качестве обоснования своих требований аудиозапись, осуществленную без ведома ответчика.
Поскольку, как следует из материалов дела, ответчик был ознакомлен с письменными выдержками из аудиозаписи заблаговременно до начала судебного заседания 27.06.2006, в котором принято решение, так как они бы приобщены к материалам дела и переданы ответчику в судебном заседании 05.05.2006, а прослушивание записи в заседании 27.06.2006 произведено судом после неоднократно отложения дела с целью явки в судебное заседание истца и ответчика как лиц, чей разговор был записан, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции были соблюдены правила, предусмотренные ч. 3 и ч. 4 ст. 65 АПК РФ о заблаговременном раскрытии доказательств, в связи с чем, довод ответчика признается необоснованным и несостоятельным.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда о взыскании с ответчика "вреда деловой репутации" является не обоснованным, поскольку действующее законодательство, в частности, ст. 152 ГК РФ, на которую ссылается в своем решении суд, не содержит такого понятия как вред деловой репутации, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным и несостоятельным, поскольку выводы, суда, содержащиеся в решении суда первой инстанции, являются правомерными и соответствуют положениям, предусмотренным ст. 152 ГК РФ.
В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.
Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.
На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.
Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2006 по делу N А40-7924/05-67-68 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2006, 16.10.2006 N 09АП-10902/2006-ГК по делу N А40-924/05-67-68 (Постановлением ФАС Московского округа от 18.12.2006, 25.12.2006 N КГ-А40/12166-06-П данное постановление и решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.07.2006 по данному делу оставлены без изменения).

0